§ 19a GWB – neue Regeln für Amazon und Co?

Am 18.05.2021 gab das Bundeskartellamt (BKartA) bekannt, dass es ein Verfahren gegen Amazon nach den neuen Vorschriften für Digitalkonzerne eingeleitet hat.^[1] Seitdem erfolgten weitere Pressemitteilungen: sowohl gegen Google^[2] als auch gegen Apple^[3] wurde ein Verfahren nach § 19a GWB eingeleitet. Doch warum wurde der § 19a GWB eingeführt und welche Auswirkung könnte dieser auf Amazon und Co haben?

Dieser Blogbeitrag ist eine kurze Hintergrund-Beleuchtung zur Einführung des neuen § 19a GWB. Hierbei wurden Auszüge aus einer von mir verfassten Seminararbeit verwendet.

I. Einleitung

Anfang des Jahres (26.01.2021) ist die 10. GWB-Novelle in Kraft getreten und mit Ihr der neu eingeführte § 19a GWB. Seitdem darf das Bundeskartellamt Unternehmen „mit marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb“, sofern die Unternehmen vorher als solche eingestuft wurden (Abs.1), bestimmte Verhaltensweisen (geregelt in Abs.2) untersagen. Der eingeführte § 19a GWB soll dem Bundeskartellamt eine „effektivere Kontrolle derjenigen großen Digitalkonzerne ermöglichen (…), denen eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt“.^[4]

Der Gesetzgeber sah folglich Handlungsbedarf, „digitale Konzerne“, wie Amazon und Co, strengeren Regeln zu unterwerfen. 

II. Hintergrund der Einführung

Eine Marktabgrenzung, welche im Kartellrecht als Ausgangsbasis dient um die Notwendigkeit eines möglichen Eingriffs zu evaluieren^[5] gestaltet sich für Online-Plattformen im Vergleich zu klassischen Märkten deutlich schwieriger. So konnte in der Vergangenheit eine insgesamt überragende Stellung einer Plattform unter Umständen nicht berücksichtigt werden. Dies liegt an den wettbewerbsrechtlich besonderen Eigenschaften von Online-Plattformen, welche im Folgenden einmal beleuchtet werden sollen.

1. Charakteristika 

Viele Online-Plattformen agieren im Internet als Vermittler bzw. Intermediär als sog. „Zweiseitige Märkte“ (2SM)^[6], indem sie mindestens zwei verschiedene Kundengruppen zusammenbringen, wie z.B. Käufer und Verkäufer oder Nutzer und Werbenden.^[7] Dieses sogenannte „matchmaking“, bei dem die Plattform ein Produkt oder eine Dienstleistung anbietet, muss demnach von mindestens zwei verschiedenen Kundengruppen genutzt werden, um für den jeweiligen Kunden ein Nutzen zu generieren.^[8] Hierbei entstehen sogenannte „Netzwerkeffekte“^[9], wenn für einen Nachfrager der mit einem Produkt oder Dienstleistung verbundene Nutzen steigt, je mehr andere Nachfrager dieses Produkt bzw. diese Dienstleistung, ceteris paribus, auch konsumieren und benutzen.^[10]

Bei Vermittlungsplattformen (airBnB, Uber, Lieferando), Marktplätzen (Amazon, eBay) oder Suchmaschinen (Google, Yahoo) treten zudem verstärkt „indirekte Netzwerkeffekte“ auf.^[11] Zunächst erscheint eine steigende Anzahl der Nutzer auf derselben Marktseite sogar schädlich, da sich eine steigende Nachfrage bei gleichbleibendem Angebot negativ auf den Preis auswirkt. Durch eine steigende Anzahl der Nutzer wird die Plattform jedoch interessanter für die Marktgegenseite, da nun mehr Konsumenten bzw. mehr Anbieter auf den Plattformen zu finden sind. So wird z.B. Amazon für Verkäufer umso attraktiver je mehr potenzielle Käufer die Seite besuchen.^[12] Für einen Käufer ist Amazon umso attraktiver, je mehr Verkäufer auf Amazon existieren, da mehr Verkäufer gleichzeitig ein breiteres Angebot bedeuten.^[13] Graphisch lässt sich das Ganze wie folgt darstellen:

• 

Indirekt profitiert somit der einzelne Käufer durchaus von weiteren Käufern, weil darüber Verkäufer angelockt werden und vice versa. Diese Effekte lassen sich ebenfalls auf den Wochenmarkt oder die Einkaufszentren in der Innenstadt übertragen, allerdings sind diese Marktplätze aufgrund von äußerlichen Faktoren wie Kapazitätsbeschränkungen oder Transport- und Reisekosten stark beschränkt.^[14]

2. Marktkonzentrationstendenzen

Den bereits erwähnten natürlichen Schranken (z.B. Kapazitätsbeschränkungen) sind Plattformen im Internet nicht ausgesetzt, sodass durch indirekte Netzwerkeffekte eine Tendenz zu starken Marktkonzentrationen entstehen kann, bzw. oft auch entsteht.^[15] So führt alleine die Größe einer Marktseite zur Nutzensteigerung der Teilnehmer der anderen Marktseite, wodurch ein ständiger Markterweiterungsprozess stattfindet.^[16] Verstärkt wird das Ganze durch die „Henne- und Ei-Problematik“, ^[17] welche von neuen potenziellen Plattformen gelöst werden muss. Dadurch, dass sich beide Seiten eines 2SM gegenseitig bedingen, müssen die Bedürfnisse beider Seiten immer gleichzeitig befriedigt werden, bzw. müssen immer beide Seiten gleichzeitig zur Nutzung der Plattform bewegt werden, um für die jeweilige Marktseite einen Nutzen zu bringen.^[18]

Dabei ist eine hohe Marktonzentration nicht zwangsläufig negativ wie bei klassischen einseitigen Märkten.^[19] Aufgrund der beschriebenen Effekte kann es sogar für beide Marktseiten vorteilhaft sein, wenn die andere Marktseite möglichst groß ist. Schließlich gestaltet sich eine Suche effizienter, wenn man nur eine Plattform durchsuchen muss anstatt auf verschiedenen Plattformen das richtige herauszusuchen.^[20] Auch das Einkaufen gestaltet sich effizienter, sofern ein vertrauter Marktplatz vorliegt, auf welchem sich schnell und einfach alle benötigten Sachen getreu dem Motto „Einmal hin. Alles drin.“^[21] einkaufen lassen. 

3. Schwierigkeiten bei Marktabgrenzung

Die beschriebenen Charakteristiken lassen erkennen, dass Plattformen aufgrund ihrer Natur hohe Konzentrationstendenzen aufweisen. Problematisch werden diese hohen Konzentrationstendenzen, wenn sie zu einer Ausschaltung des Wettbewerbs führen.^[22] Das Versperren des Marktzugangs ist hierbei die wahrscheinlich effektivste Methode, um Konkurrenten oder potentielle Marktteilnehmer auszuschließen und somit den Wettbewerb auszuschalten.^[23] Marktzutrittsschranken sind anzunehmen, wenn es für einen potenziellen Wettbewerber entweder unmöglich oder unrentabel ist in den Markt einzutreten.^[24] Um beurteilen zu können, ob ein Unternehmen einen bestimmten Markt beherrscht und dadurch den Zugang speziell zu diesem Markt verschließt, muss in der Folge der Markt zunächst genau definiert werden. 

Die Charakteristika von Plattformen machen bereits deutlich, dass sich eine Marktabgrenzung für 2SM im Vergleich zu klassischen Märkten schwieriger gestaltet. Zum einen könnte das Verhältnis zwischen der Plattform und den einzelnen Nutzergruppen (bzw. der einzelnen Marktseiten) als jeweils eigenständiger relevanter Markt angesehen werden, zum anderen ist auch eine Betrachtung der Plattform als einheitlicher relevanter Markt, der sich aus mehreren Nutzergruppen zusammensetzt, denkbar.^[25] Bei der Bestimmung der Marktanteile, welche als Vermutung für eine Marktbeherrschung gelten und somit direkte Auswirkung auf die Anwendung des § 19 GWB haben, könnte man je nach Ansicht zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen.^[26] Schließlich könnten die Marktanteile auf den identifizierten Einzelmärkten anders ausfallen, als bei einem einheitlichen Plattformmarkt bei dem alle einzubeziehenden Teilmärkte berücksichtigt werden müssen.^[27] Zudem wäre es möglich, dass eine große Plattform wie z.B. Google seine insgesamt überragende Stellung^[28] dafür benutzt, um auf einem Markt, auf dem es bisher einen geringen Marktanteil hat, Druck auf die anderen Marktteilnehmer auszuüben. Google hätte folglich trotz der geringen Marktanteile aufgrund der insgesamt überragenden Stellung Verhandlungsspielräume, die andere Marktteilnehmer mit geringen Marktanteilen nicht haben. Dadurch könnten beispielsweise Geschäftsbedingungen festgelegt werden, die ansonsten nach § 19 Abs.2 Nr. 2 GWB unzulässig wären. Da es aber auf dem relevanten Markt nur einen geringen Marktanteil hat, würde der § 19 GWB nicht zur Anwendung kommen, was im Ergebnis den Wertungen des Wettbewerbsrechts zuwiderläuft. Dieses Problem sah wohl auch der Gesetzgeber, weshalb solche Fälle nun durch den § 19 a Abs. 2 Nr. 4 GWB erfasst werden können.

Während in der Literatur sowohl Ansichten für^[29] als auch gegen^[30] eine einheitliche Marktabgrenzung zu finden sind, grenzte das Bundeskartellamt in einem Fallbericht^[31] einen „sachlich relevanten Markt für die Erbringung von Online-Markplatzdienstleistungen“ ab und machte somit den Weg für eine einheitliche Betrachtung frei.

II. Bewertung und Ausblick

Wenn eine einheitliche Marktabgrenzung aber bereits möglich war, wozu benötigte man den § 19a GWB? Hierauf habe ich eine klare Antwort: Um Rechtssicherheit zu schaffen. Durch den neu geschaffenen § 19a GWB lassen sich die bereits erörterten Fälle leichter erfassen. Auch lassen sich Praktiken, in denen Unternehmen (z.B. Amazon) vorerst als Vermittler auftreten, um anschließend selbst als aktiver Händler an die Kunden verkaufen, eindeutig erfassen (§ 19 a Abs. 2 Nr.1 a). Der neu eingeführte § 19a GWB enthält demnach nicht zwingend neue Regeln, sondern vereinfacht eine Erfassung wettbewerbswidriger Praktiken.

Müssen Amazon und Co also zukünftig mit mehr Einschränkungen oder empfindlichen Strafen rechnen? Dies bleibt abzuwarten.^[32] Allerdings hat das Bundeskartellamt durch den geschaffenen Paragraphen eine leichtere Handhabe bzw. eine klar normierte Grundlage, um weitreichende Einschränkungen von größeren Plattformen vorzunehmen. Es ist folglich denkbar, dass momentan praktizierte Verhaltensweisen zukünftig verboten werden. Ob und in wie weit das Bundeskartellamt hier Strafen ausspricht wird die Zukunft zeigen. Nach den nun laufenden Verfahren lässt sich zumindest festhalten, dass das BKartA sich die Praktiken einmal mehr sehr genau angucken wird.

Insgesamt wird mit Spannung zu erwarten sein, wie stark das Bundeskartellamt bei Verstößen durchgreifen wird. Sobald Urteile zum neu eingeführten §19a GWB, insbesondere zum Verfahren gegen Amazon und Google, vorliegen, werde ich diese vorstellen. 

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^[1]https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2021/18_05_2021_Amazon_19a.html (abgerufen am 22.05.2021).

^[2]https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2021/25_05_2021_Google_19a.html (abgerufen am 30.05.2021).

^[3] https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2021/21_06_2021_Apple.html (abgerufen am 27.06.2021)

^[4] Entwurf des Zehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 vom. 24.01.2020, S.59.

^[5] Haucap/Hamelmann, Kartellrecht und Wettbewerbspolitik für Online-Plattformen, Ordnungspolitische Perspektiven, 2015, S.8.

^[6] Haucap/Wenzel, ZfW, 2011, S.200 (201).

^[7] Haucap/ Hamelmann, S.3; Blaschczok: Kartellrecht in zweiseitigen Wirtschaftszweigen; Eine Untersuchung vor dem Hintergrund der ökonomischen Forschung zu `two-sided markets´, S.27 ff.

^[8] Evans, Yale Journal on Regulation 2003, 325 (328); Haucap/Wenzel, ZfW, 2011, S.200 (201).

^[9] Vgl. Carlton/Frankel, Columbia Business Law Review 2005, 617 (624).

^[10] Haucap/Wenzel ZfW, 2011, 200 (202); ähnlich: Katz/Shapiro American Economic Review 1985 424 (424); Carlton/Frankel, Columbia Business Law Review 2005, 617 (624 f.).

^[11] Evans, Yale Journal on Regulation 2003, 325 (332); Blaschczok, S.20; Haucap/Wenzel, 2011, 200 (201); Evans/Schmalensee CPI 2007, 151 (164); Carlton/Frankel, Columbia Business Law Review 2005, 617 (626).

^[12] Blaschczok, S.32 ff, ebenso: Evans/Schmalensee, CPI, 2007, 151 (164 f.), der die Wirkung von Netzwerkeffekte anhand von Kreditkarten beschreibt.

^[13] Ähnlich: Haucap/Wenzel, ZfW, 2011, S.200 (202).

^[14] Haucap/Hamelmann S.4.

^[15] Dubè/Hitsch/Chintaguna, Marketing Science 2010, 216 (219); Haucap/Wenzel, ZfW 200 (202); Blaschczok, S.33.

^[16] Ähnlich: Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014 387 (388).

^[17] Dazu: Caillaud und Jullien, RAND Jounral of Economics 2003, 309 (310 ff.).

^[18] ebenso: Kumkar, Online-Märkte und Wettbewerbsrecht – Implikationen der Plattform Revolution für das EU-Vertriebsrecht, S. 5.

^[19] Vgl. Beater, JZ, 2002, S.275 (276ff.).

^[20] So auch: BGH vom 17.05.2001 (Mitwohnzentrale.de), BGHZ 148, 1, 6ff.

^[21] Werbeslogan Real: https://www.real.de/unternehmen/profil/ (zuletzt besucht am 28.08.2020).

^[22] Ähnlich: Dubè/Hitsch/Chintaguna, Marketing Science 2010, 216 (220 ff.).

^[23] Beater, UWG § 21, Rn.1827.

^[24] Jickeli, Marktzutrittsschranken im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, S.64.

^[25] BKartA, Hintergrundpapier – Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz, 2015, S.16.

^[26] Kumkar, S.116.

^[27] Ebenso: Kumkar, S.116 f.

^[28] Hopf, Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung von Internetsuchmaschinen, dargestellt am Beispiel von Google; S.103 ff.

^[29] Vgl. Filistrucchi/ Geradin/ van Damme/Affeldt, Journal of Competition Law and Economics, 2014, 293 (232 ff.); Kehder, Konzepte und Methoden der Marktabgrenzung und ihre Anwendung auf zweiseitige Märkte, 2013, S. 47; Kumkar, S.115; BKartA, Hintergrundpapier, 2015, S.16f.

^[30] Blaschczok, S.60; ebenfalls früher die Monopolkommission: Sondergutachten – Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitaler Märkte, 2015, S.128, Rn.370.

^[31] BKartA: B2-88/18, Fallbericht, Juli 2019, S. 11.

^[32] Ebenso: Kredel/Kresken in: GWB-Digitalisierungsgesetz: Last-Minute-Änderungen im Kartellrecht. In: Legal Tribune Online, 26.01.2021, https://www.lto.de/persistent/a_id/44087/ (abgerufen am: 02.05.2021).